De coronacrisis: is dat wel een gebrek?
Stan Baggen en Duco van Praag
Dit artikel verscheen op 8 december 2020 in het blad Huurrecht in de Praktijk
Het uitbreken van de coronacrisis en de daarop gebaseerde overheidsmaatregelen hebben ook gevolgen voor het huurrecht. In de vorige editie van de HIP stond al een overzicht van voor de huurrechtelijke praktijk relevante uitspraken. Het gaat vooralsnog om uitspraken in kort geding maar het is waarschijnlijk dat de daar uitgezette lijn ook in bodemprocedures zal worden voortgezet. Het merendeel van deze uitspraken ziet op bedrijfsruimtes die als gevolg van de overheidsmaatregelen daadwerkelijk moesten sluiten, zoals horecabedrijfsruimtes. In die gevallen is het eensluidende oordeel van de verschillende kantonrechters dat de pandemie en daarmee gemoeide overheidsmaatregelen gezien moeten worden als een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW én als een onvoorziene omstandigheid. Dat laatste is met name belangrijk omdat de in de markt gebruikelijke modelhuurovereenkomsten, zoals het ROZ-model, plegen te bepalen dat het recht op huurprijsvermindering, zoals bedoeld in artikel 7:207 BW, is uitgesloten.
Hoewel wij goed kunnen billijken dat huurders niet alleen voor de gevolgen van de overheidsmaatregelen opdraaien en dat de pijn dus moet worden verdeeld, concluderen wij enerzijds dat de overheidsmaatregelen ten onrechte als gebrek worden gekwalificeerd en anderzijds dat die maatregelen in de meeste gevallen sowieso niet tegelijkertijd een gebrek en een onvoorziene omstandigheid kunnen zijn. Wij pleiten ervoor om de overheidsmaatregelen enkel nog als onvoorziene omstandigheid te kwalificeren omdat dit juridisch zuiverder is en bovendien meer ruimte biedt voor maatwerk.
Ten eerste: niet iedere overheidsmaatregel is een gebrek
Ten eerste menen wij dat er te snel voorbij wordt gegaan aan het bepaalde in artikel 7:204 lid 3 BW: een feitelijke stoornis door derden – dat wil zeggen door iemand die geen partij bij de huurovereenkomst is, zoals de overheid – is geen gebrek. Dat is alleen anders als die derde een rechtsvordering met betrekking tot de uitwinning van die zaak of het verlenen van een recht op die zaak kan instellen, de bewering van recht als bedoeld in artikel 7:204 lid 3 BW. Daarnaast is het vaste rechtspraak dat ook sprake kan zijn van een gebrek als de feitelijke stoornis weliswaar wordt veroorzaakt door derden maar de verhuurder zodanige bevoegdheden tegenover die derden heeft dat gezegd kan worden dat hij zelf mede tot de feitelijke stoornis bijdraagt door van deze bevoegdheden geen gebruik te maken. Deze laatste redenering wordt met name toegepast als de verhuurder in een complex meer woningen verhuurt en één van de huurders aan de andere(n) overlast veroorzaakt. Als de verhuurder dan niet optreedt, kan dat stilzitten een gebrek opleveren.
De overheid heeft bij het opleggen van maatregelen in verband met corona geen recht op uitwinning van de zaak en kan ook anderszins geen recht op het gehuurde zelf doen gelden. Dat brengt volgens de wettekst mee dat sprake is van een feitelijke stoornis door derden en dus niet van een gebrek. Bovendien kan niet gezegd worden dat de verhuurder jegens de overheid zodanige bevoegdheden heeft dat hij zelf mede tot de feitelijke stoornis bijdraagt door van deze bevoegdheden geen gebruik te maken. Zowel de verhuurder als de huurder kunnen zich tot de rechter wenden om de overheidsmaatregelen aan te vechten. Niet valt in te zien dat een verhuurder daarbij een grotere kans op succes zou hebben dan een huurder.
Bovendien: ook als een overheidsmaatregel geen feitelijke stoornis is als bedoeld in lid 3, is daarmee nog niet gezegd dat dus sprake is van een gebrek. Artikel 7:204 lid 2 bepaalt namelijk dat een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid geen gebrek is. De vraag is dus ook of de overheidsmaatregelen niet tot de risicosfeer van de huurder behoren.
In de uitspraken waarin de rechter een oordeel moest vellen over de gevolgen van de coronamaatregelen gaan rechters grotendeels aan de genoemde obstakels voorbij door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis en een arrest van de Hoge Raad uit 2012 (1) (waarin die parlementaire geschiedenis ook wordt aangehaald). Dat arrest ziet op een zaak waarbij overheidsmaatregelen tot een omzetdaling hebben geleid maar in die zaak was diezelfde overheid ook de verhuurder en in die hoedanigheid had zij verzuimd om de huurder van de aanstaande werkzaamheden op de hoogte te stellen bij het verlengen van de overeenkomst. Het arrest gaat dan ook niet – of hooguit zijdelings – in op de vraag of die maatregelen al dan niet een feitelijke stoornis door derden vormden omdat de stoornis werd veroorzaakt doordat de verhuurder zelf bij het verlengen van de overeenkomst onvoldoende informatie had verschaft.
De parlementaire geschiedenis biedt echter maar weinig houvast voor het oprekken van de gebreksdefinitie zoals in de onderhavige zaken gebeurt. De door de Hoge Raad aangehaalde memorie van toelichting (2) noemt als voorbeeld van een gebrek het vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden. Dat betekent ons inziens nog niet dat een verhuurder altijd verantwoordelijk is voor het lawaai van naburige industriegebieden, maar hij is dat natuurlijk wel als hij de huurder daarover verkeerd heeft voorgelicht in de prospectus. In dezelfde paragraaf verwijst de memorie van toelichting ook naar een voor de coronacrisis veel relevantere uitspraak: het AKU/Stalen Steiger arrest (3). Dat arrest is nog onder het oude huurrecht gewezen maar is, zo volgt uit de memorie van toelichting, ook voor het huidige huurrecht relevant (4). In die zaak kon het bedrijf AKU geen gebruik maken van het gehuurde als gevolg van de evacuatie van Arnhem, een (overheids)maatregel van de Duitse bezetter. De Hoge Raad overwoog dat de onmogelijkheid om de gehuurde materialen te kunnen gebruiken is toe te schrijven “persoonlijk betreffende omstandigheden” van de huurder en dat er daarom geen recht op huurprijsvermindering bestond. Anders gezegd: de huurder die als gevolg van overheidsmaatregelen geen gebruik kan maken van het gehuurde had in deze zaak geen recht op huurprijsvermindering. A contrario zou geredeneerd kunnen worden, dat de coronamaatregelen juist wel binnen de gebreksdefinitie passen omdat deze overheidsmaatregel geen de huurder persoonlijk betreffende omstandigheden zijn, zoals mr. J. M. Heikens doet in WR 2020/49. Sinds het AKU/Stalen Steiger Arrest zijn bovendien meer dan zeventig jaar verstreken en de maatschappelijke opvattingen over wat wel of niet voor iemands rekening komt lijken te zijn verschoven.
In de corona-uitspraken wordt verder verwezen naar een nota naar aanleiding van een verslag van de vaste Commissie van Justitie van 23 september 1999 (5) . Wij menen dat die nota verkeerd wordt uitgelegd. In het verslag werd de vraag gesteld of een stoornis door de overheid, die krachtens haar overheidsgezag maatregelen met betrekking tot het gehuurde treft (bijv. een saneringsbevel), voor rekening van de verhuurder komt en daarmee als gebrek wordt aangemerkt. Het antwoord van de minister luidt echter – anders dan in sommige uitspraken tot uitdrukking wordt gebracht – niet, althans niet volmondig, bevestigend. De minister schrijft: “Zoals bij artikel 211 zal worden uiteengezet behoort de daar bedoelde regel alle gevallen te omvatten van rechtsgebreken die de huurder blootstellen aan een vordering van een derde, waartegen hij zich zonder processuele bijstand van de verhuurder niet of moeilijk kan verweren. Deze gedachte heeft tot een nieuwe redactie van artikel 211 lid 1 geleid, waarbij in artikel 204 lid 3 behoort te worden aangesloten. Voorgesteld wordt dan ook de zinsnede «een bewering van recht op het gehuurde» te vervangen door: een bewering van recht als bedoeld in artikel 211. Deze wijziging heeft tot gevolg dat een feitelijke stoornis, gebaseerd op de hier bedoelde rechten, een gebrek in de zin van lid 2 oplevert. Dat ligt ook voor de hand, omdat het in beginsel aan de verhuurder is om tegen een dergelijke stoornis op te treden, zij het dat de huurder dat desgewenst ook zelf kan.” (6)
Anders gezegd: de minister – en de uiteindelijke wettekst – verwijst naar vorderingen als bedoeld in artikel 7:211 BW. Dat betekent dat niet iedere genotsbeperkende rechtsmaatregel die een derde met betrekking tot het gehuurde – of de zich daarin bevindende onderneming – kan uitoefenen een gebrek is, Het moet gaan om een feitelijke stoornis door iemand met een rechtsvordering als bedoeld in artikel 7:211 BW. Nog weer anders gezegd: alleen als de overheidsmaatregelen gezien kunnen worden als een vordering als bedoeld in artikel 7:211 BW, zijnde een vordering tot uitwinning van, of tot verlening van een recht op, het gehuurde, kunnen zij als gebrek aan het gehuurde worden aangemerkt. De al aangehaalde nota vermeld over dat artikel 7:211 BW: “Het door de Commissie vermelde geval van een vordering, gebaseerd op een beding als bedoeld in artikel 6:252 behoort eronder te vallen. Hetzelfde geldt voor het door de Commissie bij artikel 204 lid 3 vermelde geval van een maatregel ter uitvoering van een saneringsbevel.” Hier is dus gedoeld op een concrete overheidsmaatregel die specifiek ziet op het gehuurde zelf. Verderop in dezelfde nota schrijft de minister echter: “De vraag van de Commissie of het onderhavige artikel ook van toepassing is indien een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhindert, moet bevestigend worden beantwoord. Er is dan immers sprake van een gebrek in de zin van artikel 204, dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt.” (7) De uitspraken over de coronamaatregelen in het huurrecht lijken vooral op dit citaat te doelen maar het is wat ons betreft, gelet op de eerder genoemde nuanceringen, maar de vraag of de minister met dit antwoord heeft willen bedoelen dat alle overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde verhinderen gebreken zijn of dat dit alleen voor overheidsmaatregelen “met betrekking tot het gehuurde” geldt, zoals de vraag aan de Minister het formuleerde. Wij menen dat de coronamaatregelen geen betrekking hebben op het gehuurde, ook omdat de maatregelen zien op de onderneming die in het gehuurde is gevestigd en niet op deze ruimte zelf (wat bij een saneringsbevel wezenlijk anders is). Om daarmee direct alle genotsbeperkende overheidsmaatregelen als gebrek te definiëren, ligt niet voor de hand. De totstandkomingsgeschiedenis van een wet is uiteraard relevant voor de uitleg daarvan maar daarmee is niet gezegd dat één antwoord van een minister daarbij de doorslag zou moeten geven. Zeker niet als dat antwoord voor meerdere uitleg vatbaar is.
Ten tweede: Gebreken zijn in de meeste huurovereenkomsten gewoon voorzien
Verder menen wij dat in de rechtspraak tot heden ten onrechte wordt geoordeeld dat sprake is van een gebrek én bovendien van een onvoorziene omstandigheid. Het is, over het algemeen, van tweeën een: als sprake is van een gebrek kan niet ook sprake zijn van een onvoorziene omstandigheid omdat in de meeste huurovereenkomsten de mogelijkheid van een gebrek dan immers is voorzien. Voor zover we kunnen overzien, is in vrijwel alle zaken sprake van een huurovereenkomst gebaseerd op het ROZ-model. In de bijbehorende algemene voorwaarden wordt precies geregeld wat de gevolgen van een gebrek zijn voor de verplichtingen van partijen over en weer. Met andere woorden: als rechtens wordt vastgesteld dat een sluiting van overheidswege als gebrek moet worden aangemerkt, voorziet de huurovereenkomst daar dus in en kan geen sprake meer zijn van een onvoorziene omstandigheid. Partijen hebben voorzien in de situatie dat een gebrek het genot van het gehuurde vermindert en zijn overeengekomen wat daar de gevolgen van zijn. Een van de gevolgen daarvan is volgens de algemene voorwaarden dat de huurder geen recht heeft op huurprijsvermindering want artikel 7:207 BW is wat dat betreft ten gunste van de verhuurder uitgesloten. Deze bepaling uit de algemene voorwaarden kan – anders dan een aantal kantonrechters naar onze mening ten onrechte heeft gedaan – daarom niet op grond van de onvoorziene omstandigheden worden aangepast; het gebrek en de gevolgen daarvan zijn immers voorzien. Natuurlijk resteert dan een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW maar het is vaste jurisprudentie dat een beroep op de uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet snel als onaanvaardbaar kan worden aangemerkt.
Anderzijds, als een beroep op huurprijsvermindering in de huurovereenkomst niet is uitgesloten, leidt de kwalificatie als gebrek tot een weinig flexibel regime: De huurprijs moet dan immers evenredig aan de genotsbeperking worden verminderd. Van pijn delen, is daarbij geen sprake. Als een horecabedrijfsruimte gesloten moet blijven en dus in het geheel niet gebruikt kan worden, zou, bij een evenredige huurprijsvermindering, strikt genomen in het geheel geen huur meer verschuldigd zijn. Vaststaat echter dat ook de verhuurder voor het bestaan van de pandemie geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Ook hier kan toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW als correctie van stal worden gehaald want het valt goed te verdedigen dat de uitkomst waarbij de verhuurder alle lasten draagt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Maar daarvoor is wel een behoorlijke omweg vereist terwijl tegelijkertijd geen sprake lijkt te zijn van een juiste toepassing van het recht.
Hoe moet het dan wel?
Kan het niet makkelijker? Wat ons betreft wel. Met name omdat het recht wel degelijk een regeling kent die evident van toepassing is en de rechter alle ruimte geeft om de verplichtingen van partijen naar gelang de precieze omstandigheden, inclusief de persoonlijke omstandigheden van partijen zelf, aan te passen, namelijk de al genoemde regeling voor onvoorziene omstandigheden zoals opgenomen in artikel 6:258 BW: “De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.” Deze regeling beschikt over alle vereiste ventielen en biedt alle ruimte voor maatoplossingen zonder dat in de parlementaire geschiedenis gezocht moet worden naar verborgen – en ook niet voor de hand liggende – betekenissen. Voor een mooie en duidelijke toepassing verwijzen we naar een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 april 2008 (8). In dit arrest gaat het over de gevolgen van het uitbreken van de vogelpest en een daarop gebaseerd vervoersverbod. Het hof overweegt: “Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat partijen een omstandigheid als het uitbreken van de vogelpest kennelijk niet in hun overeenkomst hebben voorzien. In zoverre kan het uitbreken van de vogelpest en daarmee samenhangende gevolgen als onvoorziene omstandigheid in de zin van genoemd artikel worden beschouwd. Volgens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie dient de rechter terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechtbank heeft dat ook onderkend en overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom sprake is (geweest) van dusdanige omstandigheden dat van haar geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst verwacht mag worden. In de memorie van grieven heeft [appellante] volstaan met verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] daarmee ook in hoger beroep haar stelling onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [appellante] gelegen feitelijke informatie te verstrekken over de financiële gevolgen van opslag, de hoogte van vergoedingsregelingen voor verschillende spelers in de markt etc., zodat een deugdelijke afweging had kunnen worden gemaakt wat de redelijkheid en billijkheid meebrengen.”
Bij deze vogelpestcasus had de eiser dus kennelijk onvoldoende zijn huiswerk gedaan maar wij menen dat het aldus geschetste kader uitstekend kan dienen om ook de huurrechtelijke gevolgen van de coronacrisis vast te stellen. Zolang men de overheidsmaatregelen maar niet als gebrek kwalificeert (want daar voorzien de meeste huurovereenkomsten immers in). De coronacrisis en de daaruit voortvloeiende overheidsmaatregelen zijn ongekend en zullen in de regel bij het sluiten van de huurovereenkomst niet zijn voorzien. Als partijen dit wel hebben voorzien, zouden ze hierover afspraken hebben gemaakt en dat is ook precies wat we zien bij nieuwe huurovereenkomsten die sinds maart 2020 worden gesloten: clausules over hoe de pijn verdeeld moet worden bij een volgende lockdown. Het ligt dan ook voor de hand dat aangezochte rechters aan de hand van artikel 6:258 BW moeten onderzoeken of en in hoeverre de gevolgen van de huurovereenkomst wijzigingen behoeven op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. Met het voorgaande is niet gezegd dat toepassing van artikel 6:258 BW geheel probleemloos is. Ook bij toepassing van dat artikel geldt dat een beroep op onvoorziene omstandigheden enkel mogelijk is als die omstandigheden niet toe te rekenen zijn aan degene die zich erop beroept en de vraag of de coronamaatregelen wel of niet voor rekening van de huurder komen is dus ook bij toepassing van de regeling voor onvoorziene omstandigheden relevant.
Het is aan de huurder om in dit verband voldoende te stellen. De enkele stelling: “Ik moest dicht en had dus geen omzet” is onvoldoende. Hij moet met de billen bloot en zorgvuldig en transparant inzage verschaffen in zijn financiële administratie. Een enkel voorbeeld: een vennootschap die de afgelopen jaren behoorlijke winst heeft gemaakt maar geen reserves heeft gevormd door de winst aan de aandeelhouders uit te keren, kan wat ons betreft naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op voorhand op minder mededogen rekenen. Deze huurder mag geacht worden eerst zijn aandeelhouders aan te spreken. Als de huurder voldoende heeft gesteld, zal de rechter vervolgens de belangen van de verhuurder moeten wegen. Opnieuw een voorbeeld: als deze verhuurder volledig of grotendeels voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van de huurinkomsten is voorstelbaar dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leidt tot een andere weging dan bij de verhuurder die wel wat kan lijden. Maar van de andere kant: een verhuurder kan niet volstaan met een simpele verwijzing naar algemene voorwaarden. Redelijkheid en billijkheid zullen immers al snel vergen dat hij geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
1. HR 27-04-2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337
2. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3
3. HR 17 jun 1949, NJ 1949/544
4. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 14: “Verg. ook HR 17 juni 1949, 544 en 545; AKU had in 1944 steigermateriaal gehuurd van het bedrijf Stalen Steiger, dat AKU op terreinen in Arnhem nodig had. Door de evacuatie van Arnhem kon AKU evenwel het huurgenot niet uitoefenen. Er is dan geen sprake van een gebrek van de gehuurde zaak”.
5. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 5
6. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 6, p. 8
7. Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 6, p. 15
8. ECLI:NL:GHSHE:2008:BC8909